Alíquota maior de ICMS para telecom é inconstitucional, dizem especialistas
Serviços de energia e telecomunicações são essenciais, portanto não devem ter a mesma alíquota de ICMS que outros considerados supérfluos. É o que diz a especialista em direito tributário e sócia do Montezuma & Conde Advogados Associados, Luciana Gualda.
O julgamento no Supremo Tribunal Federal que discute as alíquotas do ICMS sobre as operações envolvendo energia elétrica e serviços de telecomunicações, com base no princípio constitucional da seletividade – trata-se do Recurso Extraordinário (RE) 714.139, sob relatoria do ministro Marco Aurélio -, foi suspenso pela segunda vez, mas o caso gera grande expectativa nos dois setores.
No caso em discussão, as Lojas Americanas S.A pede o reconhecimento do direito de pagar o ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e fornecimento de energia elétrica com base na alíquota de 17%, aplicável à maioria das operações pela Lei Estadual de Santa Catarina nº 10.297/1996. Atualmente, a norma dispõe o patamar de 25% para as operações de energia e telecom.
Para a empresa, é desproporcional e irrazoável a fixação de tributação diferenciada para os dois setores em percentual igual ao de mercadorias não essenciais, e que a diferenciação de alíquotas utiliza critério aleatório e dissociado dos princípios constitucionais da isonomia e da seletividade e essencialidade.
Os Secretários de Fazenda chegaram a enviar uma nota ao STF demonstrando preocupação quanto ao julgamento. Em defesa do Estado catarinense, eles alegam que caso o entendimento do relator prevaleça, o impacto aos cofres públicos estaduais seria da ordem de 26,661 bilhões de reais por ano.
Luciana Gualda explica que a possibilidade de produtos diferentes possuírem alíquotas distintas, denominado de seletividade, está presente na Constituição Federal de 1988, tanto para o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), quanto para o IPI (Imposto que incide sobre Produtos Importados).
“Entretanto, a regra da seletividade para o ICMS, de acordo com o mandamento constitucional, é de ‘poder’ e não ‘dever’. Isso implica em dizer que o legislador estadual pode ou não aplicar mais de uma alíquota quando se depara com produtos diferenciados. Mas se assim o faz, ou seja, uma vez determinado que haverá a seletividade, o critério determinante que deverá pautar a seletividade, a partir de então, é a essencialidade dos produtos”, explica a especialista.
Para Rafaela Calçada da Cruz, advogada tributarista e sócia do Pereira do Vale Advogados, o fato de os consumidores suportarem a alta carga tributária, com a fixação de alíquotas inconstitucionais de ICMS sob energia elétrica e telecomunicação, viola os princípios da capacidade contributiva (artigo 149, § 1º, Constituição Federal), da isonomia tributária (artigo 150, II, Constituição Federal) e da vedação ao confisco.
“É nítido que o critério adotado para a fixação da alíquota do ICMS sobre as faturas de energia elétrica e do serviço de telecomunicação não foi o da essencialidade, já que a alíquota aplicada às faturas de energia elétrica e telecomunicação (mercadoria e serviço essenciais) é a mesma que a aplicada, por exemplo, na aquisição de bebidas alcoólicas (produto supérfluo)”, pontua Cruz.
A favor e contra
O voto do relator Marco Aurélio é favorável, no sentido de reconhecer o recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996. O entendimento foi seguido pelo ministro Dias Toffoli.
Em divergência, o ministro Alexandre de Moraes votou apenas pelo afastando da alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, permitindo a aplicação de alíquotas diferenciadas de ICMS para energia elétrica.
O julgamento está suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, e ainda está em jogo a modulação dos efeitos da decisão do STF.
Alerta
A advogada Rafaela Calçada da Cruz alerta que uma vitória do contribuinte no caso poderá refletir no valor das faturas de energia elétrica e do serviço de telecomunicação. “Como é cediço, o valor do ICMS é sempre repassado ao consumidor final da mercadoria ou do serviço”, afirma.
